A exceção de inseguridade em tempos de pandemia

O direito contratual regula fatos inesperados, além de reforçar o dever de negociação e protagonismo das partes.

Tempos estranhos são os nossos. De repente, ficamos confinados em nossas casas, em razão de um indesejado e imprevisível intruso, sob a forma de vírus, cuja ação provocou mudanças em nosso cotidiano e trabalho, sem olvidar dos efeitos nefastos a economia.

Estamos sob a égide de um estado de exceção, onde foram suprimidos muitos dos nossos direitos individuais, como o direito de ir e vir, em regiões afetadas pelo lockdown e/ou com sérias restrições, como se vê pela exigência de uso de máscaras e proibições de aglomerações, nas ruas e comércio de nossas cidades.

A atividade econômica foi fortemente afetada, ocasionando quedas vertiginosas de faturamento, mormente nas pequenas e médias empresas, não agraciadas pela possibilidade de trabalho remoto.

No âmbito das relações contratuais o panorama não é diferente.

Todavia, esta crise não serve de argumento para sopesar um direito em detrimento de outro, e sim, dirimir as suas controvérsias, dentro de uma análise pontual e com equidade.

O contrato, aqui compreendido como título representando um negócio jurídico, enquanto direito subjetivo e individual, deve ser manejado de forma a não lesar os interesses superiores da sociedade, projetando o valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivíduos e da coletividade presente no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal.

Assim como ocorre com a propriedade, a liberdade de contratar é um direito fundamental do indivíduo inserto em princípios gerais. Daí afirmar-se que a livre iniciativa e a autonomia privada estão erigidas dentre as garantias constitucionais fundamentais e só podem ser limitadas nos termos da lei (princípio da legalidade).

A intervenção estatal, por meio do legislador (normas imperativas restritivas da autonomia), ou via Judiciário (modificando o conteúdo do contrato ou retirando-lhe a obrigatoriedade), em um sistema econômico e político que se sustenta na livre iniciativa e na propriedade privada, não pode ultrapassar os limites da excepcionalidade e razoabilidade, sob pena de se condenar a sociedade à instabilidade e estagnação econômica.

O contrato é um instrumento originário da livre vontade das pessoas, como forma de incrementar o desenvolvimento dos negócios, da acumulação e circulação de riquezas, e do progresso, devendo ser cumprido e respeitado, especialmente porque celebrado dentro dos padrões e princípios a ele impostos.

A confiança é pressuposto de todo e qualquer negócio. É a força motriz da economia porquanto permite a troca de serviços e/ou produtos e benefícios mútuos entre as pessoas. É, de certo modo, um meio indispensável para o surgimento e conclusão de negócios e circulação de riquezas.

Com a evolução da sociedade, da tecnologia e da globalização os negócios jurídicos, além de serem instrumentos econômicos, passaram a exercer uma “função social” que juntamente com a boa-fé objetiva tornaram-se princípios norteadores do Código Civil de 2002.

O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituição de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrático do Direito. Assim sendo, é natural que se atribua ao contrato uma função social, a fim de que ele seja concluído em benefício dos contratantes sem conflito com o interesse público [1].

Doutra parte, o princípio da boa-fé objetiva, pode ser compreendido como um conceito ético de conduta, moldado nas ideias de proceder com correção, com dignidade, pautada a atitude nos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar, consoante estabelecem o artigo 422 do Código Civil e artigo 4º, inciso III, do Código de defesa do consumidor.

As suas funções, podem ser elencadas da seguinte forma:

a) integrativa, porquanto se integra a qualquer relação obrigacional, protegendo a relação com a imposição de deveres mútuos entre os participantes (artigo 422 do Código Civil); b) interpretativa (subjetiva e objetiva) na busca de elucidar a intenção dos contratantes, ou de forma objetiva, permite a análise de suas condutas, conforme os padrões éticos exigidos; c) corretiva, de eventuais desequilíbrios que vierem a aparecer na relação jurídica, com o fito de manter o equilíbrio contratual. Exemplo: revisão de contratos de trato sucessivo (ou de execução continuada) em decorrência de situação superveniente imprevisível ou extraordinária que torne a prestação excessivamente onerosa para uma das partes, gerando lesão objetiva por fato imprevisível. d) limitativa dos direitos subjetivos. Veda-se o comportamento contraditório, expresso na máxima latina venire contra factum proprium non potest. Exemplo: Não pode o proprietário do bem de família invocar o amparo legal se a ele espontaneamente renunciou, por ocasião da garantia em sede de alienação fiduciária de dívida. e) função supletiva, de criar deveres acessórios, anexos, laterais que garantam o melhor cumprimento do pactuado, independentemente da vontade das partes (informação, de cooperação, de equidade, de lealdade e o de sigilo).

Sob este aspecto, de forma a prestigiar, bem como, preservar a confiança nos negócios o legislador também consagra o princípio da boa-fé objetiva e da cooperação, nos artigos 5º e 6º no novo Código de Processo Civil, ecoando, desta forma, para todo o ordenamento jurídico.

Ponderadas essas premissas, com relação a consagração da boa-fé, tanto na seara contratual como nos certames judiciais, adentraremos ao cerne de discussão deste artigo, em momentos excepcionais e de riscos.

É cediço que a elaboração de contratos deve atentar, entre outros aspectos, à alocação de riscos, como reforça o Código Civil, no artigo 421-A, inciso II.

A despeito do que as partes combinarem, a incerteza acompanha os negócios, ora com resultados positivos, ora com efeitos desastrosos, impossíveis de serem estimados no ato de sua celebração.

Em relação ao incerto, o direito pátrio adota o princípio da conservação do contrato. Seu significado, como se sabe, não consiste na impossibilidade de alterações. Diversamente, o princípio consagra a preservação do negócio em sua máxima medida possível, ainda quando adequações possam ser necessárias.

Em face desta celeuma atual, muito se discute sobre a aplicabilidade da onerosidade excessiva, da base do negócio jurídico, da impossibilidade da prestação e, em sentido mais amplo, da teoria da imprevisão.

Contudo, muitos desprezam a importância da “exceção de inseguridade”, tal qual positivada no artigo 477 do Código Civil.

De acordo com este dispositivo, em determinadas situações de insegurança, frisa-se, objetiva, sobre o adimplemento da outra parte, o devedor pode se recusar a prestar, in verbis:

“Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la”

O contrato sob esta égide é bilateral e sinalagmático, ou seja, ambas as partes possuem direitos e deveres recíprocos, com uma das partes condicionando sua prestação a uma contraprestação da outra.

Portanto, os pressupostos da exceção de inseguridade são a bilateralidade do contrato e a diminuição do patrimônio de um dos contratantes, a ponto de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou em uma relação contratual.

A 31ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a liminar concedida em primeira instância, consagrando a exceção de inseguridade, prevista no artigo 477 do Código Civil, nos autos de uma ação de rescisão contratual c.c. despejo e cobrança, para o fim de determinar que a ré arque previamente com as suas obrigações monetárias para que possa retirar e comercializar a cana de-açúcar, in verbis:

“ARRENDAMENTO RURAL Ação de rescisão contratual c.c. despejo e cobrança – Tutela de urgência parcialmente concedida, para o fim de determinar que a ré arque previamente com as suas obrigações monetárias para que possa retirar e comercializar a cana-de-açúcar – Exceção de inseguridade – Aplicabilidade Exegese do art. 477 do Código Civil – Risco de dano irreparável ou de difícil reparação – Existência, ainda, de prova inequívoca acerca da probabilidade do direito alegado – Presença dos requisitos dispostos no art. 300 do CPC – Decisão mantida – Recurso não provido” (AI n. 2186544-04.2019.8.26.0000. Rel. Des. José Augusto Genofre Martins. Julgado em 01/10/19).

In casu, os requerentes, na qualidade de proprietários de um imóvel rural firmaram com a requerida um contrato de arrendamento rural.

Ficou estipulado no referido contrato os valores a serem pagos pela requerida a título de contraprestação devida à utilização daquela propriedade.

Entretanto, a requerida simplesmente, deixou de honrar as suas obrigações inerentes aquele Contrato Particular, com registro anterior de inadimplência em um contrato anterior a este, referente à mesma propriedade.

Além da inadimplência relativa aos pagamentos, a requerida também não estava empregando as técnicas e cuidados necessários exigidos para a cultura de cana de açúcar, com o abandono total do imóvel.

Por estes motivos, o requerente ingressou com a aludida ação pleiteando a reintegração do imóvel, a rescisão do contrato e a autorização para a venda da cana a terceiros, em sede de tutela de urgência, ao final, concedida parcialmente.

O Juízo de piso indeferiu o pedido de reintegração de posse do imóvel, bem como, a autorização para a venda da cana a terceiros, em favor da requerente, sem antes dar oportunidade à ré para quitação da dívida.

Em contrapartida, o sentenciante determinou a requerida, o cumprimento prévio de suas obrigações monetárias para que, assim, possa retirar e comercializar a cana-de-açúcar, sem prejuízo dos depósitos das parcelas em atraso.

Assim sendo, a requerida, após a citação, purgou a mora contratual, mas insurgiu-se contra a determinação que aplicou aos autos a exceção de inseguridade prevista no art. 477 do Código Civil, compelindo-a a cumprir previamente com sua obrigação monetária antes de proceder ao corte da cana.

O acórdão negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela requerida, e a liminar foi mantida, por seus próprios termos.

Afinal de contas, a requerida era devedora contumaz com relação às obrigações assumidas com relação à propriedade rural do requerente, mostrando-se prudente a determinação de depósito prévio antes de realização da colheita, nos termos autorizados pelo artigo 477 do citado diploma.

No caso exemplificado, a exceção de inseguridade teve como premissa a defesa do equilíbrio contratual, porquanto, as consequências de manter o devedor obrigado aos termos originalmente estabelecidos serão potencialmente desastrosas para as duas partes. Ao credor porque nada receberá, ao devedor pelo seu risco ruína, em razão da perda do imóvel utilizado para sua subsistência.

Diante deste contexto, há de ponderar que todos os contratos merecem uma análise pontual, dentro do esperado bom senso, como consequência imediata do princípio da boa-fé objetiva, dita alhures, sem soluções extremas ou radicais, de modo a preservar o seu equilíbrio econômico.

De fato, não se sabe a dimensão dos impactos oriundos da COVID-19, no alcance deste instituto as relações contratuais.

Não obstante, vemos com preocupação os inúmeros projetos de leis que preveem a quebra de contratos, de modo generalizado, sem qualquer análise pontual da relação contratual.

Por meio de levantamento da empresa Sigalei, feito a pedido do Estadão/Broadcast [2], mostra que no Congresso Nacional, nas 15 principais Assembleias Legislativas e na Câmara Municipal de São Paulo já existem 352 propostas que buscam impor, entre outras coisas, redução de juros em empréstimos, descontos em mensalidades escolares e suspensão de pagamentos por serviços essenciais durante a pandemia.

São medidas legislativas de caráter populista, nocivas ao estado de direito, porquanto institucionaliza a insegurança jurídica no âmbito das relações contratuais, além de colapsos na economia.

É plenamente justificável este argumento, porquanto, conforme leciona o Professor Glitz [3], o ordenamento jurídico com relação ao incerto adota o princípio da conservação do contrato, em defesa da sua preservação em sua máxima medida possível, ainda quando adequações possam ser necessárias.

Com efeito, para situações excepcionais, como essa de pandemia, há regramento jurídico para regular as relações contratuais, como a teoria da imprevisão e a exceção da inseguridade.

Sob a perspectiva contemporânea, a exceção da ruína presta-se a reforçar o dever de negociação e protagonismo das partes, como meio de mitigar o congestionamento do judiciário, em razão das demandas massificadas de revisão de contratos.

Para ilustrar este nosso posicionamento, transcrevo os dizeres do Professor Tartuce [4]:

“Chegou o momento de as partes contratuais no Brasil deixarem de se tratar como adversários e passarem a ser comportar como parceiros de verdade. Ao invés do confronto, é preciso agir com solidariedade. De nada adiantará uma disputa judicial por décadas, com contratos desfeitos e relações jurídicas extintas de forma definitiva. Bom senso, boa-fé e solidariedade. Essas ferramentas serão essenciais, no presente e no futuro, muitas vezes mais do que os remédios ou instrumentos jurídicos antes citados, sejam aqueles que geram a extinção ou a conservação dos negócios”

O novo mercado exige agentes econômicos mais colaborativos, próximos e menos contenciosos, mais profiláticos e menos reacionários, em face da complexidade e dinâmica das relações contratuais e riquezas envolvidas.

Nesta sequência, é necessária a reciclagem do profissional de direito, enquanto gestor de crises e planejamento estratégico, conciliador e fonte consultiva dirigida aos empreendimentos.

Em tempos de crise, a exceção de ruína e outros institutos que regram tempos incertos, devem servir, além de recompor o equilíbrio econômico das partes, preservando-se os negócios, como uma provocação, para a necessidade de maior protagonismo das partes na solução de suas controvérsias, movidas pela equidade, racionalidade e solidariedade, em contraposição, ao uso predatório do Judiciário.

Referências Bibliográficas

[1] REALE, Miguel. A função social dos contratos. Disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acessado em 29/08/2017

[2] CASTRO, Fabricio de. Crise faz disparar no País projetos que preveem quebra de contratos. O Estado de São Paulo. Disponível em: https://economia-estadao-com-br.cdn.ampproject.org/c/s/economia.estadao.com.br/noticias/geral,crise-faz-disparar-no-pais-projetos-que-preveem-quebra-de-contratos,70003305296.amp. Capturado em: 30/05/2020.

[3] GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Contrato e sua conservação: lesão e cláusula de hardship. Curitiba: Juruá, 2008.

[4] TARTUCE, Flavio. O corona vírus e os contratos – Extinção, revisão e conservação – Boa-fé, bom senso e solidariedade. Site Migalhas. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/322919/o-coronavirus-e-os-contratos-extincao-revisao-e-conservacao-boa-fe-bom-senso-e-solidariedade. Capturado em: 30/05/2020.